EL PENSAMIENTO JURIDCO DESDE LA ANTIGÜEDAD HASTA LA CONSITUCION DE LA CIENCIA JURIDICA.

“Ubi  homo ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo: ubi homo, ibi ius”.

El Derecho Primitivo.

El Carácter Sagrado del Derecho Primitivo. Antiguamente, todos los pueblos poseían como control social a la costumbre. La costumbre tiene fundamento de naturaleza religiosa o mítica, por cuanto el hombre desconoce ese dualismo que establece una clara diferencia entre el mundo del más allá y este mundo. Resulta que en aquellas épocas, todas las normas de la costumbre primitiva se fundamentan en la convicción de que la sanción (o el premio) emana de seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la aplicará en este o en aquél mundo divino. El hombre primitivo engloba en un único mundo lo que, posteriormente, se diferenciará como siendo el “más allá” y en donde, según las religiones más difundidas, se aplicarán las sanciones de los dioses.

La primera sanción, organizada por los hombres y con carácter inmanente a este mundo, fue la venganza de sangre, que constituyó así la primera sanción específicamente jurídica. Esta venganza se fundamentaba en la convicción religiosa según la cual el alma del difunto no tiene posibilidad de vengarse de quien lo ofendió si éste no pertenece a su mismo grupo o clan. Por ello sólo puede constreñir a sus parientes a realizar esa venganza, y sus parientes vivos deben cumplirla porque ellos sí están al alcance del disgusto del difunto si no cumplen con esta obligación. De este modo resulta que esta sanción socialmente organizada está a su vez, garantizada por una sanción de tipo trascendente que puede ejecutar el muerto agraviado contra sus parientes vivos que no la cumplen.

La Costumbre Primitiva. La Venganza. La costumbre de múltiples dimensiones (religiosa, moral, jurídica) aún no diferenciada, ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos durante todo el período primario sociológicamente conocido como la organización clánica, en que no había ningún poder individualizado sino que el poder total se encontraba difuso en el grupo. Las razones que explican la vigencia de estos modos uniformes y constantes de obrar, a pesar de la falta de un verdadero aparato coercitivo organizado, eran de orden psicológico y de naturaleza tal, que aún hoy actúan sobre la mente humana.

Para comprender cómo la costumbre, a pesar de la ausencia de un poder individualizado o autoridad constituida que la apoyara, ha podido ser una suprema fuerza reguladora, hay que tener presentes algunas características de la organización clánica. Los clanes eran grupos humanos cerrados, en los que el común origen totémico creaba entre sus integrantes una solidaridad fortísima. En caso de ofensa contra un miembro del clan por un miembro de otro, reaccionaba totalmente el clan del individuo ofendido y no solamente contra el ofensor sino contra cualquiera del clan del ofensor. La sanción más grave para las ofensas ocurridas dentro del mismo grupo consistía en retirar al ofensor la protección del clan y en extrema medida tremenda, se llevaba a cabo con palabras sacramentales. Al expulsado de todo contacto social se le negaba el “agua y el fuego” en la comunidad y, privado de toda tutela jurídica, se lo consideraba una fiera que, inclusive, podía llegar a ser muerto impunemente por cualquiera.

El Talión. La composición. La venganza desmesurada fue sustituida por una medida de reacción que puede considerarse como la más primitiva realización positiva de una justicia racional, es decir, de mejor adecuación en cuanto a las proporcionalidades en cuanto al daño, ya que en ella aparece la noción de igualdad racional, constitutiva de dicha noción. Es la LEY DEL TALION, que limita a la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor y cuya fórmula clásica está contenida en el Antiguo Testamento (Leer Levítico, XXIV, 17-19, Éxodo XXI, 12 y XXI, 24, Deuteronomio XIX, 21).  Es vulgarmente conocida por la máxima: Ojo por ojo, diente por diente.

Al rigor de la ley mosaica le sucedió una institución más benigna: la composición. Aquí el daño  sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según un sistema de tarifas.

El Carácter Religioso de las Normas Primitivas. En un principio todo el derecho tenía carácter sagrado; las normas jurídicas se apoyaban en la religión. Más aun, la primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba no solo preceptos jurídico-religiosos sino también preceptos de carácter puramente moral.

El Derecho Primitivo Preexiste a Toda Forma de Ciencias Jurídicas. Si bien el derecho existe desde el momento miso en que hay grupo social, por primitiva o rudimentaria que sea su organización, ello no significa que exista un pensamiento, o una ciencia sobre ese mismo Derecho. Digamos que primero aparece el fenómeno derecho, como elemento esencial a todo grupo social; después aparece, con los griegos, un pensamiento sobre ese fenómeno, con lo cual el Derecho se constituye así en objeto de una reflexión; luego, aparecerá la ciencia jurídica. Esto sucedió por primera vez en Roma cuando se señalan fuentes objetivas del Derecho y éstas permitieron diferenciarlo con cierta claridad de la moral o la religión.

La Justicia en Platón y Aristóteles. El camino metódico que Platón recorre parte de la caracterización de la justicia como atributo o cualidad de la Ciudad, para después examinar cómo aparecen esos atributos en cada hombre individualmente considerado. Como la Ciudad es “más grande que un individuo” será más fácil en cada individuo, tratando de descubrir la semejanza con la grande en los rasgos de la pequeña. Para Platón, la justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran. Estos estamentos comprenden tres clases de personas que se diferencian por su aptitud y su actividad: ellos son, los sabios, a quienes les corresponde el gobierno y la dirección de la cosa pública; los guerreros o guardianes, quienes guardan a la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer el mal y a otros la voluntad de infligirlo, y por último, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para mantener a la ciudad. La justicia será pues, la armonía o equilibrio en la realización de la tarea específica de cada uno de estos grupos. Así resulta que la justicia será una relación, virtuosa, entre los diferentes estamentos que constituyen la ciudad. Esta armonía dependerá a su vez, de que cada grupo realice su virtud específica: los sabios, la sabiduría; los guerreros, la valentía; y los artesanos, la templanza.

Aristóteles encara el tema de la justicia desde una doble perspectiva. Considera que la justicia es una virtud individual, pero también la caracteriza como una relación entre los hombres con lo cual aparece claramente la nota de alteridad, que es específica de los fenómenos jurídicos. Dice Aristóteles: La justicia, vista en nuestro trato con otro no puede ser simplemente ser justo uno en sí mismo. Y este es el principio de la justicia social. Atendiendo a esta relación con los otros que define a la justicia social o como virtud particular, el señala la justicia distributiva o diortótica y la justicia conmutativa o sinalagmática.

LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA. Hace que, en lo que se refiere a premios, honores, etc., se le dé más a aquel que tiene más mérito y, consecuentemente, se le dé menos a quien tiene menos mérito.

LA JUSTICIA SINALAGMATICA. En ella la igualdad no se da entre personas y como una igualdad de términos, sino que se da entre cosas y como una igualdad directa o de dos términos. Ella se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor de lo que se entrega sea igual al valor de lo que se recibe. La justicia sinalagmática no sólo engloba a los contratos, sino también a la justicia penal. Entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena.

La importancia de Aristóteles radica en que señaló la característica de la alteridad en el tema de la justicia, y con ello apuntó a lo específicamente jurídico. Además desarrolló el concepto de igualdad o proporción en esta materia, lo que ha quedado definitivamente incorporado a la teoría de la justicia.

LA CIENCIA EN ROMA Y EN EL MEDIOEVO. Las Fuentes del Derecho Positivo en Roma: El edicto del pretor y el edicto perpetuo, los jurisconsultos. Las recopilaciones.

La constitución de la ciencia jurídica en Roma fue posible porque aparecieron gradualmente fuentes objetivas del derecho sobre las cuales hubo un pensamiento sistemático por parte de los juristas romanos.

Las fuentes más importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del pretor y la opinión de los jurisconsultos.

La vida del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre, las mores maiorum, que venían de tiempo inmemorial. Más tarde surgió, tímidamente primero ya a partir de la Ley de las XII Tablas, la otra fuente: la ley. El pueblo, reunido en los comicios, votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un magistrado romano, y se observa así una ley válida para todo el pueblo.

El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del Derecho Romano, llegando a constituir por sí solo lo que se denominó el derecho “honorario”. El mismo consistía en una declaración que el magistrado  promulgaba formalmente y mediante la cual hacía saber las reglas del Derecho a las cuales ajustaría su acción, especialmente en lo relativo a casos no previstos legalmente. Esta declaración del magistrado era denominado “EDICTO DEL PRETOR” y derivaba de las facultades que él tenía de dictar normas obligatorias dentro del límite de sus atribuciones. (Imperium).

Como la pluralidad de magistrados dio lugar a incoherencias entre los diferentes edictos y en especial por la dificultad de los mismos en recopilar los edictos anteriores para componer el propio, el pretor Salvio Juliano redactó el “EDICTO PERPETUO” conservando las reglas vigentes, suprimiendo las que habían caído en desuso y agregando en cuerpo aparte el “edicto de los ediles”.

Esta obra fue confirmada por el emperador Adriano con lo cual se constituyó en un cuerpo normativo permanente que ejerció una gran influencia en la transformación del procedimiento civil y la organización judicial.

Ya en el Bajo Imperio, aparecen las primeras compilaciones de las leges (constituciones imperiales). Un jurisconsulto, Papirio Justo, inició prácticamente esa tarea. Posteriormente aparecen los códigos: Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, que son los principales antecedentes del Corpus Iuris Civile de Justiniano.

Escuela de los Glosadores y Post Glosadores. El estudio del Derecho Romano revive en el s. XII con la fundación de la Universidad de Bolonia. Allí nació, encabezada por Irnerio, la escuela de los glosadores, llamados así porque encabezan con notas o glosas marginales o interlineales el Corpus Iuris Civile romano. Fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación: la Glosa Grande, redactada por Acursio. La escuela de los Post Glosadores (Bártolo de Saxoferrato, Baldo de Ubaldis y Cino de Pistoya) elaboró en realidad un derecho nuevo, pese al abuso de los métodos escolásticos; y prolongaron su influencia en toda Europa hasta los albores del renacimiento.

LA ESCUELA TRADICIONAL CATÓLICA DEL DERECHO NATURAL.

La Escuela Tomista. Su teoría de la ley y de la justicia. El iusnaturalismo tomista.

a)      Aparición de la Escolástica.

La escuela escolástica mantenía viva la tradición del pensamiento filosófico de la Antigüedad, particularmente el de Aristóteles, que llegó a ser por antonomasia, el Filósofo. La escolástica acometió la enorme tarea de dar cuenta y razón de todo el saber de su tiempo, tratando de conciliar y complementar las verdades supremas obtenidas por la revelación divina y afirmada por el dogma eclesiástico.

b)     El Pensamiento de Santo Tomás.

Representante máximo de la escuela. En su obra “Summa Theologica” da una visión sistemática e integral del saber de su tiempo. Su importancia es tan grande que hoy, desde nuestra perspectiva, podemos advertir que su obra cierra el período que denominamos escolástica, para abrir otro periodo, el tomismo. La ley, según Santo Tomás, es una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o lo retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien común o bienestar de la colectividad promulgada dicha regla  por la multitud en su totalidad  o por aquel que lo representa.

Entonces la ley es:

-         Regla de conducta

-         Dada por la razón practica

-         Que induce al hombre a obrar

-         Ordenando sus actos al bien común

-         Promulgada por la colectividad o representante.

Santo Tomás a su vez distingue varias especies de leyes:

-         LA LEY ETERNA: Es la razón que gobierna todo el universo y preexiste en la mente divina del Hacedor del mundo.

-         LA LEY NATURAL: Recuerda la frase de Ulpiano que según es aquel que la naturaleza enseña a todos los animales.

-         LA LEY HUMANA POSITIVA: Son las constituidas por los hombres, y dispositivas en particular de lo contenido en general en la ley natural.

-         LA LEY DIVINA POSITIVA: Es la dada por Dios inmediatamente a los hombres por signos externos para dirigirlos a su fin sobrenatural y está constituida por el Viejo y Nuevo Testamento.

Los Continuadores. La influencia de la obra de Santo Tomás fue tan vasta como prolongada. Ejerció influencia en Teología, Filosofía General, Derecho, Filosofía del Derecho, Derecho Político, Derecho Internacional, sobre pensadores como: Francisco de Vitoria, Fernando Vázquez de Menchaca, el Padre Juan de Mariana, Fox de Morcillo, Pedro Rivadeneyra, Ginés de Sepúlveda,  y el más importante de todos, Francisco Suárez.

LA ESCUELA PROTESTANTE SOBRE EL DERECHO NATURAL

Origen de la Escuela. Es la corriente doctrinaria que florece en toda Europa durante el siglo XVII a partir de la obra de Hugo Groot o Hugo Grocio, De Iure Belli ac Pacis. Se le denomina también Escuela del Derecho Natural, aunque es un nombre bastante equívoco puesto que existen varias escuelas iusnaturalistas. La escuela clásica es una típica representante de la Edad Moderna. El pensamiento se desenvuelve ahora independientemente de todo dogma religioso o posición teológica, independencia conscientemente buscada por los autores. A la actitud heterónoma del pensamiento medieval la sustituye la autonomía.

Grocio. Holandés (1583 – 1645), en su libro ya citado, funda la corriente iusnaturalista, simultáneamente con el derecho internacional y la moderna filosofía del derecho. Grocio distingue un derecho voluntario derivado de la voluntad de Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable según la voluntad creadora (Divina o humana) y derecho natural producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres racionales y, especialmente, de su necesidad innata de vivir en sociedad (appetitus societatis). Mientras el derecho voluntario es variable, el natural en invariable y fatal: El ius naturale es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existiese Dios. De esta manera, el Derecho se libera de toda teología. A la luz del derecho natural, Grocio especula deductivamente acerca de la propiedad, el contrato, la esclavitud, las relaciones entre Estados, etc.

Continuadores. El continuador de Grocio es Samuel Pufendorf (1632 – 1694), quien ofrece una originalidad mucho menor, por más que su obra De Iure Nature et Gentium constituye una de las elaboraciones más completas de la escuela clásica de derecho natural. Pufendorf se preocupó de distinguir el derecho positivo del natural y ambos de la teología. También figura entre los continuadores, Godofredo Leibniz (1646-1716) quien se destacó en realidad más en el campo de la filosofía general que en el de la filosofía jurídica. Según este filósofo, el Derecho no deriva de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo justo son necesariamente tales por sí mismos y Dios, por su esencia, no podría querer de distinto modo. Cristian Wolff (1679-1754) el más célebre discípulo de Leibniz, sigue sus lineamientos, pero ninguno de ellos logra una clara distinción entre derecho, moral y teología.

Cupo no obstante a Cristian Tomasio (1655-1728) el mérito de ser el primero en intentar con carácter sistemático a distinción entre Derecho y Moral, asentando principios que luego habría de retomar Kant.

Locke y Hobbes. John Locke (1632-1704), fundador del empirismo inglés y autor del Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, publicó  asimismo, Dos Tratados sobre el Gobierno Civil. En esta obra de suma importancia en el Derecho Político, analiza la sociedad civil por oposición y a partir del concepto de Estado de Naturaleza en el cual cada uno “tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno”.  A partir de aquí Locke, desarrolla sus puntos de vista y tiene su punto de partida la doctrina liberal, que con limitaciones, sigue siendo doctrina política imperante hasta nuestros días. Thomas Hobbes (1588-1679), filósofo de suma importancia en el derecho político y en la filosofía iusnaturalista, quien describe el estado de naturaleza como una lucha perpetua de todos contra todos (homo homini lupus¸ el hombre es un lobo para el hombre) que hace necesaria la constitución de la sociedad civil por medio de un pacto en que cada uno deponga todo su poder en una única autoridad. Hobbes hace derivar así del Derecho Natural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke.

LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO.

Rousseau. El ginebrino Jean Jacques Rousseau (1712-1778) es todavía un representante de la escuela clásica. Pero su planteo del Contrato Social, no como un acontecimiento histórico acaecido sino como un principio rector de la razón, lo convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. Rousseau, que unía a un temperamento apasionado un profunda sensibilidad por la justicia, fue el mejor representante de las ideas renovadores que se agitaban en su tiempo. “El Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres” y “El Contrato Social” interesan bastante a nuestra materia.

Kant. Profesor de Lógica y Metafísica en la Universidad de Königsberg, es figura cumbre de la filosofía moderna, verdadero expositor de la escuela racional del derecho, ya que Rousseau entronca todavía con la escuela clásica y se separa de ella solamente por su concepción del contrato social, no ya como hecho histórico sino como principio regulador.

Su filosofía, su obra. Kant, que se había formado bajo la influencia de Wolff, declara que el escepticismo de Hume lo hizo despertar de su “sueño dogmático” y lo llevó a procurar la superación de ambas posiciones, indagando para ello las condiciones y los límites del conocimiento humano, así como sus posibilidades.

En esta forma Kant diferencia netamente la filosofía, de las ciencias, pues mientras cada una de estas últimas tiene su objeto propio, el objeto de la filosofía es, en cambio, el conocimiento mismo. En esto consiste, en síntesis, la actitud “crítica” de Kant, su “criticismo”, actitud que le permite llegar a la conclusión de que el conocimiento es, a diferencia de lo que pensaban los racionalistas y los empiristas, el producto de una facultad compleja, o en otros términos, el resultado de una síntesis de la sensibilidad y la razón o intelecto.

Sus obras más importantes son: “Forma y Principios del Mundo Sensible e Inteligible”, “Crítica de la Razón Pura”, “Prolegómenos a toda Metafísica del Porvenir que haya de presentarse como Ciencia”, “Fundamentos para una Metafísica de las Costumbres”, “Crítica de la Razón Práctica”, “Crítica del Juicio”, “La Religión dentro de los Límites de la Razón”, “Principios Metafísicos del Derecho y Principios Metafísicos de la Virtud”.

La Distinción entre Moral y Derecho.

Mientras la moral se refiere al fuero interno, el derecho se refiere sólo al aspecto físico o externo de los actos: esto es, a la conformidad de la acción con la ley; prescinde de los motivos que determinan el acto o la abstención. El derecho así resulta coercible, a diferencia de la moral, ya que sobre las intenciones no puede ejercerse violencia. El derecho consiste “no en la relación del deseo de uno con la voluntad de otro, sino en la relación de dos voluntades”. Sobre estas bases, Kant definió al derecho como: el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio (la libertad) de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad.  

BIBLIOGRAFÍAS:

- Introducción al Derecho. Enrique Aftalión, José Vilanova y Julio Raffo. 4ª Edición. Edit. LexisNexis Abeledo-Perrot. 2004.

- Filosofía del Derecho. Giorgio Del Vecchio.

- La Política - Aristóteles.

- La República - Platón.

- Lecciones Preliminares de Filosofía. Manuel García Llorente. Losada, Buenos Aires, 1943.

24 de Febrero 2012

Fabio Candia

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¡Bienvenidos!

El hecho de haber optado por la noble carrera de Derecho y Ciencias Sociales demuestra primero nobleza por parte del individuo en su decisión. Nobleza, por su intención de aspirar a los valores más importantes de una sociedad como la Justicia, tal como lo decía Ulpiano: el tratar de dar a cada uno lo suyo. No menos importante es también, aparte de la opción de la carrera, la elección de la Casa de Estudios que los acogerá por contínuos 12 semestres, los cuales deben ser cursados con esmero, entusiasmo y la seriedad correspondiente, al entrar en una nueva etapa de la vida: la vida universitaria. El hecho de haber elegido a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción, filial Coronel Oviedo, importa adoptar la condición de buen estudiante y continuar con la tradición de ser la casa de estudios más importante del país en la rama del Derecho, casa de estudios que vio nacer a grandes juristas locales y nacionales.
Segundo, demuestra la sensibilidad del individuo al introducirse en un mundo de corte netamente social, es decir, por el hecho de ser seres gregarios, sociales; nos exponemos constantemente a roces y encuentros con nuestros congéneres y hace que de esta manera nos preocupemos en cierta manera en nuestra persona y en la de los demás, en la defensa de los intereses fundados y quebrantados.
Por ello, noveles compañeros, dejamos como primera publicación, el Decálogo del Abogado, de Eduardo Couture:
I. Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serán cada día un poco menos Abogado.

II. Piensa, El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

III. Trabaja. La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia.

IV. Lucha. Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia.

V. Sé leal. Leal como tu cliente al que no puedes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando el sea desleal contigo, Leal para con el Juez que ignora los hechos, y debe confiar en lo que tu le dices y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.

VI. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

VII. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

VIII. Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho, en la Paz como substitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz.

IX. Olvida. La Abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras llenando tu alma de rencor llegaría un día en que la vida sería imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

X. Ama tu profesión. Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proporcionarle que sea Abogado.

Fuerza y ánimos queridos compañeros!