TEORÍA DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

ORDENAMIENTO NORMATIVO- DEFINICION Y ESPECIES:

Las normas reguladoras de la conducta humana no se encuentran aisladas  y en desorden sino que constituyen conjuntos orgánicos sistematizados de preceptos vinculados entre si, denominados ordenamiento normativo. El conjunto sistematizado de normas que regula el obrar o comportamiento del  hombre  y tienen la misma razón de validez, se llama ordenamiento normativo.  Las especies de normas estudiadas a saber son; morales, religiosas, de trato social y jurídico.

REGULADOR Y FIN DE LAS DISTINTAS CLASES DE NORMAS QUE INTEGRAN CADA ORDENAMIENTO

El regulador de las normas religiosas es la fe de las normas morales es la conciencia, de las normas del trato social  es el consenso social y de las normas jurídicas es el estado. Asimismo, el ideal o fin de las normas religiosas es Dios, de las morales es el bien, de las normas del trato social es el decoro y de las jurídicas es la justicia.                                                  

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA DE NORMAS; CONCEPTO                                                       

Conjunto sistematizado de norma s cuya razón de validez  deriva de la misma constitución  o norma superior fundamental. Comprende además el derecho no estructurado, constituido por los principios generales. Las normas jurídicas (leyes, decretos, sentencias judiciales, contratos, etc.). No se encuentran aisladas una de otras, sino vinculadas entre si por relaciones de  fundamentación o derivación  que las constituyen en un unitario o sistema denominado orden u ordenamiento jurídico, lo que determina la jerarquía y coordinación que existen entre las normas jurídicas, en donde cada uno tiene su lugar. El derecho de un país determinado  constituye un conjunto orgánico  y jerarquizado de normas  que se complementan y derivan unas de otras.

ESTRUCTURA DEL SISTEMA (TEORÍA DE LA PIRAMIDE JURÍDICA)  

Aclarando la estructura lógica del ordenamiento jurídico, constituye no un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas unas al lado de las otras, sino un orden gradado, de diferentes capas de normas. Esta afirmación  del maestro de Viena corrobora la existencia de una gradación en le orden jurídico, o si se quiere de una estructura escalonada, que abarcando todas las normas jurídicas, se extiende desde la norma fundamental hasta las normas secundarias.

Merkl: discípulo de Kelsen comparo esta estructura con una pirámide. Se habla de la pirámide jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y aun del internacional, en el que resultan armonizados todos aquellos, en ella las normas se distribuyen en las distintas gradas, que se escalonan desde el vértice hasta la base, disminuyendo en le mismo sentido su generalidad y en el  planotas alto se encuentran las normas constitucionales, en la base de la pirámide se hallan las normas individuales.

CREACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO. RELATIVIDAD DE ESTOS CONCEPTOS: La concepción del orden jurídico como un sistema  normativo d estructura escalonada, encierra indudablemente grandes aciertos, pues explica a satisfacción muchos aspectos de la vida jurídica. Por lo tanto nos permite comprender en forma clara, el vínculo existente entre la aplicación del derecho a la vida social y la creación  de las normas jurídicas.

Para la teoría tradicional no existe entre ambas  operaciones ninguna relación, siendo un ejemplo típico aquello de que el poder legislativo crea el derecho el poder ejecutivo lo ejecuta y el poder judicial lo aplica.

La teoría pura nos ha demostrado el error de la doctrina tradicional poniendo en claro el carácter relativo de los conceptos de la aplicación y creación de las normas jurídicas. Sin perjuicio de volver  de volver sobre el punto al estudiar la aplicación del derechota que el vínculo entre la aplicación de una o varias normas y  creación  de otra norma para aplicar la primera, se debe a que solo es

LA ESTRUCTURA ESCALONADA Y LA FUENTE DE VALIDEZ DE LAS NORMAS JURÍDICAS: la estructura piramidal del ordenamiento jurídico nos permite ver  con claridad que el fundamento de validez  de una norma jurídica esta en otra norma superior, porque una norma es valida cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma fundante. Por ejemplo: una sentencia (norma individual), es valida cuando ha sido dictada por una autoridad competente  de acuerdo con las leyes procesales respectivas  y cuando su contenido queda enmarcado por la norma superior. Es indudablemente  que tal estructura del pensamiento jurídico, reposa como dice kelsen  sobre un supuesto fundamental, a saber; que ha de valer como norma aquello que el primer órgano constituyente  histórico ha manifestado como voluntad suya.

La prelación  de las normas jurídicas determina la jerarquía y la importancia de las mismas a los fines de su correcta aplicación. No todas las normas jurídicas tienen igual jerarquía; unas son primarias o fundamentales y otras secundarias. El filósofo del derecho HANS KELSEN  estableció la jerarquizacion de las normas jurídicas  que sigue un orden lógico y necesario. Su doctrina expone un sistema gradual de normas  que teniendo en la base a las concretas  culmina en una norma superior fundamental. Estructura escalonada;   de aquella norma superior derivan en escala descendentes una serie de normas encargadas  de realizar el derecho  que van desde las más abstractas  y generales a las más concretas  y particulares hasta llegar a termino final de la norma individualizada. Es decir de lo general a lo particular (deducción).  Los grados inferiores son mas extensos que los superiores, siendo así la ordenación jerárquica de las normas nos hace ver  una especie de pirámide.                                                                                                                                                      La pirámide jurídica; sus fuentes de validez.  La construcción KELSIANA  del ordenamiento jurídico  en forma piramidal  enseña que la jerarquía de las normas esta determinada por los diferentes ordenes o grados  que existen entre las mismas. Cada norma superior constituye la razón de validez  de la inferior,  y determina el contenido de esta. La norma inferior constituye siempre  la aplicación y desarrollo de las normas superiores en que se fundan.

Posible  aplicar una norma, creando otra norma  mas restringida que aplicada, es decir, creando el marco de posibilidades establecidos por aquella. Tampoco se puede aplicar una norma sin crear otra norma mas individualizada.

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA DE ACTOS CREADORES: el maestro de Viena sostiene acertadamente  que estos actos de aplicación del derecho a que aludimos, son creadores.  Con lo que se quiere significar que al aplicarse el derecho, no solo se crea otra norma de menor generalidad, sino que dicha norma agrega siempre algo nuevo a lo dispuesto por la norma fundante.

1º lugar: LA CONSTITUCION NACIONAL

2do lugar: LEYES O NORMAS GENERALES

3er lugar: REGLAMENTOS

4to lugar: NEGOCIOS Y ACTOS JURÍDICOS (contratos y testamentos)

5to lugar: SENTENCIAS JUDICIALES Y RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

1er grado; El grado  mas elevado ocupa la constitución nacional, norma fundamental y unificadora de todo el sistema jurídico. Es la norma unificadora por que da sentido de unidad a todo el ordenamiento jurídico  y permite referir todas las normas vigentes  a un centro jurídico único

2do grado: se integra con las leyes o normas generales  que desarrollan los preceptos contenidos en la constitución y tiene en ella su fundamento de validez

3er grado: los reglamentos que desarrollan el contenido de las normas generales y tiene su fundamento en ellas

4to grado: se integra con los negocios jurídicos, contratos testamentos y demás actos jurídicos, normas que desarrollan  los preceptos de otras anteriores o que encuentran en ellas sus fundamentos de validez

5to grado; son las resoluciones administrativas  y sentencias judiciales que son normas jurídicas individualizadas y tiene por objeto solamente el desarrollo de principios contenidos  en norma superiores. Rigen concretamente los actos y negocios jurídicos  pero sin constituir el fundamento de nuevas normas jurídica.

CREACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO  

En la dinámica kelsiana toda la norma en general aplican y crean derechos  a excepción de la norma fundamental o constitución que crea pero no aplica. La norma inferior aplica la superior  y crea la siguiente.  Existe lo que se llama la lógica de la legalidad  normativa, es decir que la creación de las normas jurídicas tiene antecedentes y consecuentes que constituyen una unidad. La norma superior que es el antecedente crea la norma inferior que es el consecuente.

La norma fundamental o constitución;   plantea un interesante problema con respecto  a su propia producción, es decir, cómo ella se ha establecido o ha de establecerse. En efecto, la norma fundamental puede provenir  de un proceso de producción originaria o producción derivativa. Sucede el primero cuando se crea la norma fundamental destinada a dar unidad y correlación a las normas de un determinado ordenamiento jurídico sin basarse en disposiciones legales anteriores. Por ejemplo;  en los casos de revolución o golpe de estado  que desechan totalmente el régimen jurídico anterior.

Kelsen sostiene la existencia de una norma fundamental superior a la propia constitución y la enuncia en los términos siguientes “obedece al primer legislador”. Si queremos determinar  cual es el fundamento de validez de la constitución debemos remontarnos  hasta una constitución mas antigua pero llegaríamos finalmente a una primera constitución establecidas por un usurpador o por un grupo de personas. La voluntad del primer constituyente debe ser pues considerada  como poseedora de un carácter normativo.

El proceso de producción derivativa; existe cuando la nueva norma fundamental destinada  a regir un ordenamiento jurídico determinado tiene su  razón de validez en otra norma fundamental anterior. Las constituciones modernas se reforman total o parcialmente  conforme a los motivos y procedimientos previstos  en normas fundamentales anteriores. En los pueblos que han adoptado como forma de gobierno la democracia representativa, las reformas y enmiendas constitucionales  son de competencia exclusiva  de la convención nacional constituyente.

PLENITUD HERMETICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS LAGUNAS DE DERECHO 

Esta doctrina que el orden jurídico es suficiente para dar solución  por si solo a todos los casos no previstos  en la legislación llamadas laguna de la ley. Los espacios vacíos dejados por la ley al sancionarse son inevitables  por que las normas legales debido a su carácter general y  abstracto no puede contemplar  todas las situaciones concretas y especiales que acaecen en la realidad social. Pero esto no quiere decir que el derecho carezca de solución para cada una de ellas.

Distintas Soluciones a los problemas de lagunas del derecho: En el código civil paraguayo se encuentra consagrado en el art. 6  según el cual los jueces no pueden dejar de juzgar  en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. En estos casos deberá recurrir a los medios de integración del derecho, primeramente a la analogía interna a través de las semejanzas del caso y si la cuestión aun queda insoluble recurrirá a los principios generales del derecho como ultimo recurso. La misión del juez consiste  en aplicar el derecho para resolver  las cuestiones de su jurisdicción y competencia que las partes interesadas le sometan con arreglos a la ley.

Soluciones; se le ha dado soluciones distintas;

Para el realismo ingenuo: existe laguna en el ordenamiento jurídico, ya que por más grande que fuera la inteligencia  del legislador, la vida siempre ofrece casos no previstos. Esta solución presupone que el derecho no es una plenitud hermética, sino un conjunto discontinuo de normas  que regulan distintos aspectos de la convivencia.

El empirismo científico: sostiene que no hay laguna por la existencia de una norma periférica, obtenida por inducción del conjunto de normas enunciadas. El examen de todas las normas enunciadas permiten inferir, con igual fuerza positiva que aquellas, esta otra norma implícita, pero no por eso menos positiva, pues cada norma enunciada acota un definido sector de conducta  y se desentiende de lo que queda por fuera. De acuerdo con esta posición, la plenitud hermética, existirá si, pero con el carácter de la norma positiva y no como un a priori lógico, solución según veremos es la correcta.

El pragmatismo: sostiene que hay lagunas en el derecho,  pero que debe procederse como si no las hubiera

Para el apriorismo filosófico: (kelsen, Cossio), no existen lagunas en el ordenamiento jurídico, pero no por las razones que da el empirismo científico (norma periférica inducida) sino por que el orden jurídico constituye un todo pleno y hermético. Esta solución es análoga a la del empirismo, difiere sustancialmente de ella en la fundamentación del principio, lo que tiene derivaciones prácticas de importancia.

El eclecticismo: sostiene que no lagunas del derecho, pero si las hay en la legislación. No hay laguna del derecho desde el punto de vista lógico, pero si desde el punto de vista positivo, por cuanto el derecho no puede contener una regulación expresa o implícita de todos los casos que puede plantear la vida.

DISTINTAS SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DEL DERECHO: Para solucionar el tema de las lagunas se puede recurrir a dos sistemas                                                                              

Sistema de Auto integración Consiste en solucionar la falta de regulación a través del propio ordenamiento jurídico y dentro del ámbito de la propia fuente dominante que va a ser la ley. Dentro de este método debemos señalar dos procedimientos:

ANALOGIA La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley                                                           

La analogía que procederá la aplicación analógica de las normas, cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Gramaticalmente, analogía supone la relación de semejanza entre distintas cosas. Jurídicamente consiste en aplicar a un supuesto carente de  regulación la solución que el ordenamiento da a un supuesto similar.                                                                                                         

Analogía de Ley: la aplicación de una ley o parte de una ley. A supuestos no previstos en ella pero semejantes a los que regula.                                                                                                                                                                              

Analogía de Derecho: la aplicación de principios generales al caso no previsto.

Sistema de Heterointegración

Consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo a otras fuentes distintas a la dominante, o acudiendo a otros ordenamientos. En este procedimiento destaca la utilización de la equidad (la equidad viene a significar justicia, rectitud) y la equidad es la adaptación de la norma a la complejidad de la vida social. Cuando se dice que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las  normas si bien las resoluciones de los tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita.

Antinomias un ordenamiento no es coherente cuando existe el denominado problema de las antinomias o conflictos de normas. Existe antinomia cuando dos o más normas, que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles entre sí, y que dan lugar a que la aplicación simultánea de las normas produzca resultados incompatibles e imposibles. De ahí que se tenga que elegir entre unas y otras. Existe conflicto entre una obligación y una prohibición en relación a una misma materia hay una incompatibilidad. También existe contradicción entre una obligación y permiso negativo y entre prohibición y permiso positivo, siempre que regulen la misma materia. Según el profesor Ros, puede existir antinomia total que es cuando existe una incompatibilidad absoluta, ya que coinciden totalmente los campos de aplicación.

• Una incompatibilidad parcial-parcial: cada norma tiene un campo adicional de aplicación.
• Una incompatibilidad total-parcial: se da cuando el ámbito de aplicación de una norma esta incluido en el de otra, pero ésta última tiene casos adicionales.

Criterio utilizado para resolver las antinomias

Principio de Jerarquía Normativa: establece que la norma superior prevalece sobre la inferior.

Principio de Cronología o Temporalidad: supone que toda norma posterior o de igual o superior rango deroga al anterior Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece sobre la general

 Hermenéutica: La palabra griega hermeneuien quiere decir interpretar. Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados.
La hermenéutica jurídica sería la interpretación de los textos, leyes, doctrina, jurisprudencia, etc.

EXPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMETICA: LA NORMA DE LIBERTAD.

A primera vista el principio de la plenitud hermética puede parecer erróneo , porque ni el derecho legislado ni el consuetudinario puede mantener una regulación, no ya expresa ni siquiera análoga para todos los casos de la vida jurídica. Es evidente que la realidad es mas rica  en todos los esquemas en que se pretende encajar, por muy amplios que estos sean y de ahí que siempre existe la posibilidad confirmada en la experiencia, de casos rigurosamente  originales  y n previstos, y que pueden exigir una regulación, la cual no existe ni en el derecho legislado ni en el consuetudinario. ¿Cómo se explica entonces que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y hermético? A esta pregunta contesta el apriorismo filosófico diciendo que en virtud de la llamada norma de libertad, es decir, del principio deque, todo lo que no esta prohibido jurídicamente esta permitido.

 Cabe agregar que no es esta  necesariamente una norma positiva sino que constituye un a priori que no hace más que reconocer la libertad como presupuesto necesario del derecho. Por lo tanto la formulación  positiva de esta norma es innecesaria.

Fundamento del principio de la plenitud hermética: ¿es una construcción más o menos  ingeniosa, o por el contrario halla su fundamento en la esencia misma del derecho? Como lo prueba la existencia de un irrefutable y evidente fundamento antológico (particular estructura de la conducta que el derecho rige). La libertad es la esencia misma de la conducta y de la existencia humana y para comprobarlo basta con observar la conducta del hombre y verlo actuar constantemente guiado por su libre albedrío. Siendo así el derecho no puede ignorar esa realidad que es presupuesto necesario sin caer en el absurdo y en la inobservancia.

Cossio, agrega que el principio de que todo lo que no esta prohibido esta permitido, no significa meramente la disyunción lógicamente convertible  de que todo lo que no es ilícito, es licito, o a la inversa.

VERDADERO SENTIDO DE LA EXPRESION “LAGUNA DEL DERECHO: Kelsen sostiene, que la expresión lagunas del derecho solo puede tener un sentido axiológico. Esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna  y puesto que el caso hallara igualmente una solución en el derecho vigente. Lo que quiere expresarse es que esas relaciones  debieran ser legisladas de otro modo para tener, una solución mas justa.

Para terminar y puesto que no hay lagunas en el derecho, resulta mas conveniente reemplazar esta expresión  por la de casos no previstos.

 La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas.                                                                                                 

Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto planteado.

Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozca ateniéndose al sistema de fuentes establecidas. Tampoco están admitidos por la doctrina española, por que dice que siempre va a haber alguien que conozca el caso, en donde los jueces tienen obligación de resolverlo.